2. 계약(契約) 자유(自由)와 그 한계
1) 계약 자유의 원칙
계약자유의 원칙(The Principle of Freedom of Contract)은 사적 자치의 원칙 또는 법률행위 자유의 원칙이라고도 하며, 소유권 절대 및 과실책임주의와 함께 근대민법의 3대원칙을 이루고 있다. 계약자유의 원칙 내용으로는 체결의 자유, 상대방 선택의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유 등 4가지를 들 수도 있지만 상대방 선택의 자유는 체결 자유의 한 내용으로 볼 수 있으므로 체결의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유로 나눌 수도 있다. 사적 자치에 의하여 당사자는 일단 성립된 계약을 나중에 맺는 다른 계약으로 해제하거나 또는 이미 이행한 일부의 계약관계를 종료시킬 수 있다.
2) 계약자유의 원칙에 대한 제한
근대 시민사회 출발 당시 예정했던 계약의 자유는 현실적·실질적 자유가 아니었으며 추상적·형식적 자유에 불과하였다. 본래 계약자유의 원칙은 사람은 태어나면서부터 자유이고 평등하다는 사상을 기본으로 하여 구상된 것이지만 현실적으로 본다면 사람들은 완전히 자유롭지 못하고 평등하지 않기 때문에 계약자유의 원칙이 흔들리게 되었다.
(1) 체결자유의 제한
독점기업의 체결의무를 공법(公法)에서 강제하여 계약자유 중 체결의 자유에 대해 제한을 두고 있다. 예를 들어 생활에 필수적인 수도, 전기, 가스, 통신 등의 재화를 공급하는 공익적 독점 기업은 정당한 이유 없이는 공급제공을 거절하지 못하도록 관련법령에서 규정한다. 만약 제공을 거절하게 된다면 관련법령에 따라 공법 제재를 받게 되고, 아울러 사법(私法)상으로는 불법행위(不法行爲)에 의한 손해배상 의무가 발생하게 된다. 체결 거절이 계속되어 손해가 커지게 될 가능성이 있다면 소송을 통해 계약체결을 강제하게 할 수도 있다.
(2) 계약내용 결정의 제한
계약내용의 결정하는데 있어서도 제한을 받는데, 강행법규에 반하는 법률행위는 효력이 인정되지 않는다. 건설 분야에서 경제적 약자인 하도급자를 보호하기 위한 하도급거래공정화에 관한 법률 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지)에 규정된 사항을 위반한 경우 동법제22조에 따라 이 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있고, 공정거래위원회는 위반행위에 대해 시정을 권고하거나 명할 수 있으며, 동법 제25조에 따라 과징금을 부과할 수도 있다.
(3) 계약방식의 제한
계약을 어떠한 방식으로 체결하느냐는 원칙적으로 자유이며, 구두로 체결할 수도 있고, 서면의 작성 등 방식을 정할 수도 있다. 건설산업기본법 제22조에서는 건설공사 도급계약 당사자는 일정사항을 계약서에 명시하고, 서명·날인한 계약서를 교부하여 보관하도록 규정하고 있다. 그러나 이는 훈시규정으로 이를 위반하였을 경우 계약의 효력에 영향이 없는 것으로 보고 있다.
다만, 공사금액이 수백억이고 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모 건설하도급공사에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약이 체결되지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있고, 하도급계약의 체결을 위하여 교섭당사자가 견적서, 이행각서, 하도급보증서 등의 서류를 제출하였다는 것만으로는 하도급계약이 체결되었다고 볼 수 없는 것으로 보고 있다.
계약자유의 원칙을 관련법령을 통해 제한하지만 관련법령에 계약과 관련된 모든 사항을 제한하는 것은 불가능할 뿐만 아니라 효율적이지 않으므로 사회질서의 유지를 위해 국가가 직접, 간접통제를 하고 있다.
3) 계약조건과 약관
계약자유에 대하여 해당 법령을 통해 직접 제한하는 경우도 있으나 이와 같은 규범적 제한 이외에도 약관에 의해 제한하는 경우가 있다. 대량거래의 계약은 약관에 의해 체결되는 것이 일반적이며, 그 결과 약관은 현대계약법상 중요문제의 하나가 되어 있다. 그 결과 각국은 약관을 규제하는 법률을 제정하고 있으며, 우리나라에서도 불공정한 약관을 규제함으로써 소비자를 보호 할 목적으로 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)을 제정하였다. 참고로 약관 규제법이 적용되는 범위는 상법 제3편(회사법)과 근로기준법, 그리고 대통령령으로 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 약관에 한하며, 다른 특별법으로 규제되고 있는 약관에 대해서는 약관규제법의 전부 또는 일부가 적용되지 않는다.
약관이라 함은 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식에 따라 미리 준비한 계약의 내용이 되는 것을 말한다. 여기에서 “사업자”라 함은 계약의 일방 당사자로서 타방 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자를 말한다.
우리나라의 기획재정부가 사용하고 있는 “공사계약일반조건”은 기획재정부가 계약의 일방당사자로서 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식에 의거하여 미리 마련한 계약내용이 되는 것으로 약관규제법 제2조제1항의 규정에 의한 약관에 해당되는 것으로 보고 있다.
따라서 약관규제법 제4조 및 제5조에 따라 기획재정부의 공사계약일반조건은 상대방에 따라 다르게 해석해서는 안 되며, 약관의 조항 가운데 의미가 명확하지 않는 것이 있을 때는 상대방에게 유리하게 해석해야 하고, 상대방의 합의가 계약조항에 우선하여 적용되어야 한다.
일반적으로 공사계약일반조건이라는 명칭으로 사용되고 있지만 일본의 경우 공공공사 청부계약약관(公共工事請負契約約款)으로 표시하고 있음을 유의할 필요가 있다.
3. 계약위반(Breach of Contract)과 불법행위(Tort)
채권발생원인 중 하나인 계약을 위반하는 행위를 계약위반이라 하므로 계약위반(Breach of Contract)은 채무불이행의 한 부분으로 볼 수 있다.
앞에서 다룬 계약의 해제는 채무불이행의 효과 중 하나이지만 계약위반의 개념으로 넘어오게 된다면 중대한 계약위반(Material Breach of Contract)이 발생할 때 계약을 해제할 수 있음을 유의할 필요성이 있다. 계약위반 혹은 채무불이행이 발생할 경우 채권자에게 손해를 발생시키게 되며, 채무자는 손해에 대한 배상책임이 발생하게 되고, 채권자에게는 완전이행청구권, 계약해제권, 손해배상청구권이 발생하게 된다. 건설공사에서 배상책임의 구체적인 예로는 계약기간의 연장, 추가비용의 부담, 지체상금 등이 있다.
영미법계에서 계약위반은 명시적 의무(Expressed Obligation)뿐만 아니라 계약에 포함된 것으로 간주되는 묵시적 의무(Implied Obligation)도 포함되는 것으로 보고 있다. 묵시적 의무와 관련해서는 다양한 종류의 견해와 그에 따른 법(Act)이 있기 때문에 특정지어 정리하기는 쉽지 않다.
참고로 Spearin Doctrine, 불분명한 표시(Misrepresentation) 및 알려야 하는 정보의 미공개(Nondisclosure)에 대하여 간략히 살펴본 후 계약위반과 불법행위를 비교해 보기로 한다.
1) 묵시적 의무의 위반
(1) Spearin Doctrine
Spearin Doctrine이란 Spearin사와 미국정부와의 송사판정을 말하는 것이며, 그 내용은 다음과 같다.
시공자는 발주자가 제공한 도면과 시방서에 따라 dry dock을 건설하기로 되어 있었다. 도면에 따라 시공자가 부지를 관통하는 단면의 크기가 1.8m의 벽돌하수관을 재설치하면서 연결되는 단면 크기가 2.1m인 벽돌하수관에 접속하였다. 그런데 1.8m 벽돌하수관이 파손되어 Dry Dock을 위해 굴착한 부분이 침수되었다. 뒤에 조사를 해보니 2.1m의 하수관에는 도면에는 표기되지 않았던 댐이 있었던 것으로 밝혀졌다. 정밀조사 후에 계약은 무효화되었고, 시공자는 발주자를 상대로 소송을 제기 하였다. 이에 재판부는 “시공자가 발주자가 제공한 도면과 시방서에 따라 시공하였다면, 시공자는 도면과 시방서의 하자로 인해 발생하는 결과에 대해 책임이 없다”라고 판결하였으며, Spearin Doctrine이라 불리게 되었다.
(2) 불분명한 표시
불분명한 표시(Misrepresentation)는 우리나라 공사계약일반조건 제19조 제1항에 설계서의 내용이 불분명하거나 누락·오류 또는 상호 모순되는 점이 있는 경우로 표기되고 있다. 영미법의 경우 이와 관련하여 매우 다양한 이론이 도출되고 있으나 생략하기로 하고, 불분명한 표시가 성립하기 위한 조건을 살펴보면 다음과 같다.
- 첫째, 계약문서에 표시되어 있어야 한다.
- 둘째, 표시된 내용이 부정확하거나 진실되지 않아야 한다.
- 셋째, 불분명한 표시를 믿음으로 인한 손해가 발생해야 한다.
(3) 알려야 할 정보의 미공개(Non-disclosure)
계약당사자 중 일방은 계약이행에 영향을 미칠 수 있는 정보를 미리 알려야 한다. 예를 들어 우리나라의 경우 군사시설이 공사장과 관련하여 영향을 미치는 경우가 많다. 군사시설이 있는 경우 낙찰되지도 않은 민간인이 군 시설에 접근하는 것은 거의 불가능하다. 따라서 이와 관련된 정보는 입찰 당시에 발주자가 제공해야 한다. 또 다른 예로 도로공사의 경우에도 마찬가지의 영향을 초래하는 경우가 있다. 낙찰되지 않은 입찰자가 도로 밑에 지하철을 개착하겠다고 한다면 입찰자는 도로와 관련하여 발주자만이 보유할 수 있는 자료를 요구해야 하고, 발주자는 이를 제공해야 한다. 마찬가지로 입찰자도 낙찰에 영향을 미칠 수 있는 정보를 발주자에게 제공해야 하는데, 이러한 정보를 ‘알려야 할 정보’라고 하며 이를 알리지 않았을 경우에는 알리지 못한 자에게 책임이 있다.
이에 대해 기획재정부의 회계예규인 공사계약일반조건에서는 발주자의 책임 있는 사유 또는 불가항력의 사유의 경우에는 설계변경을 인정하면서 다음과 같이 규정하고 있다.
우리나라에서는 계약체결상의 과실 책임으로 처리하는 것이 타당하지만 계약이행과 함께 민사 소송이 진행되어야 하는 불편사항이 따를 수 있으므로 공사계약일반조건에 내용을 포함함으로써 설계변경사항으로 처리할 수 있도록 조치하였다. 그러나 영미법권의 경우 전술한 바와 같이 Consideration개념과 함께 약속에 대한 금반언(Promissory Estoppel) 또는 신뢰로 인한 손해(Detrimental reliance)로 다루어지면서 계약위반으로 처리되므로 우리나라와 영미법권은 미묘한 차이가 있다.
2) 계약위반과 불법행위
계약위반과 불법행위는 법률적인 면에서 매우 큰 차이점이 있으며, 이를 간략히 살펴보면 다음과 같다.
- ① 계약위반은 법률관계의 당사자가 계약당사자로 제한되지만 불법행위는 당사자가 제한되지 않는다.
- ② 계약위반은 법적 안정성을 위하여 사전예측 가능성이 중요하지만 불법행위에서는 사후처리의 문제가 되므로 사전예측 가능성은 고려되지 않는다.
- ③ 계약위반은 당사자의 고의·과실이 반드시 요구되는 것은 아니지만 불법행위는 당사자의 고의 · 과실로 인한 위법행위가 반드시 요구된다.
- ④ 계약위반은 구체적이지만 불법행위는 추상적이다.
- ⑤ 계약위반으로 인한 손해배상은 추가비용과 같은 금전배상 이외에도 완전이행, 계약기간 연장 등이 고려될 수 있지만 불법행위는 특약이 없는 한 금전배상이 원칙이다.
- ⑥ 계약위반으로 인한 손해배상은 특약이 없는 한 계약의 종료 이전에 이루어져야 한다. 왜냐하면 우리나라의 경우 목적물이 준공되면 작성해야 하는 감리업무수행지침서에 규정되어있는 바와 같이 준공검사원과 준공검사조서를 작성하게 된다. 이에 따라 특약이 없을 경우는 계약과 관련된 모든 사항이 종료된 것으로 볼 수도 있기 때문이다. 그러나 불법행위에서 손해배상청구권은 3년간 행사하지 않거나 불법행위를 한 날로부터 10년이 경과되면 시효로 인하여 소멸한다.
3) 계약위반의 유형
계약위반은 여러 가지 형태로 나타날 수 있지만 이행기를 기준으로 하여 대표적인 몇 가지를 살펴보면 다음과 같다.
- ① 계약의 일부분 또는 전체의 불이행(이행기 도래 후)
- ② 계약이행의 거부 또는 거절(이행기 도래 전)
- ③ 계약상대방으로 인한 계약이행에 대한 방해(이행기 도래시)
- ④ 자신의 행위로 인한 계약당사자의 계약이행불능 등(이행기 도래시)
4) 건설공사에서의 계약위반 효과
건설공사계약에 있어 계약위반이 발생했을 경우 발주자나 시공자가 조치하는 대표적인 몇 가지를 살펴보면 다음과 같다.45)
- ① 하자 있는 시공의 경우 보수 또는 파괴 후 재시공
- ② 하자 있는 자재의 대체
- ③ 시공자의 공정지체시 지체상금의 부담
- ④ 발주자의 책임 있는 사유로 인한 계약기간 연장시 및 발주자의 연장비용부담
- ⑤ 대가지급지연시 지연이자의 부담
- ⑥ 시공자의 책임 있는 사유로 인한 계약해제시 시공자의 손해배상
- ⑦ 발주자의 책임 있는 사유로 공사의 일시정지시 정지기간이 60일을 초과한 경우 초과된 기간에 대하여 잔여계약금액에 초과일수 매일 일마다 시중은행의 일반자금대출금리를 곱하여 산출한 금액의 부담
