1. 계약관리의 개요
우리나라 민법의 내용을 보면 계약, 사무관리, 부당이득, 불법행위 등 4가지를 채권발생원인으로 규정하고 있다. 로마법에서도 네 가지의 채권발생원인을 인정하고 있었으며, 계약, 준계약, 불법행위, 준불법행위가 그것이다. 로마의 경우 사무관리와 부당이득은 준계약에 속한다고 했다.
이상에서 언급하고 있는 채권발생원인은 대표적인 발생원인에 지나지 않으며, 채권발생원인을 구체적으로 다루는 것은 별도의 추가학문영역에 속하는 분야이다. 법률행위 중 계약에 의해 발생하는 채권관계가 가장 중요하며, 단독행위가 그 다음으로 중요하다. 법률의 규정에 의한 채권의 발생으로 가장 중요한 것은 불법행위이며, 민법은 과실책임의 원칙을 기본으로 하고 있다.
광의의 개념으로 계약은 사법상의 일정한 법률효과 발생을 목적으로 하는 2인 이상의 당사자 의사표시 합치, 즉 합의에 의하여 성립하는 법률행위를 말한다.5) 광의의 계약에는 채권의 발생으로 하는 합의뿐만 아니라 물권 변동을 목적으로 하는 합의, 채권의 양도와 같은 물권 이외의 재산권 변동을 목적으로 하는 합의 등도 포함하는 넓은 개념이다.
그러나 우리나라 민법에서는 광의의 계약이론에 관한 통칙을 두고 있지 않고, 채권편에 채권계약에 관한 통칙만을 규정하고 있으며, 채권의 발생을 목적으로 하는 합의를 채권계약이라 규정하고 있다. 계약이 성립되기 위해서는 반드시 합의(Agreement)가 수반되어야 하는데 우선 당사자의 의사표시가 내용적으로 합치해야 한다. 합의가 있다고 하기 위해서는 외부에 나타난 표시행위로부터 알 수 있는 표시상의 효과의사(objective appearance)가 그 내용과 일치하고, 이와 같이 객관적으로 합치하는 의사표시가 상대방의 의사표시와 결합하여 일정한 법률효과를 발생시키려는 의의를 가지는 것이어야 한다. 즉 의사표시의 진정한 의도(real intention)가 서로 합치해야 한다는 계약이 성립된다는 의미이다.
1) 계약의 성립
계약이 성립하려면 상대방의 서로 대립되는 여러 의사표시(expression of willingness)의 합치, 즉 합의가 반드시 있어야 한다.
이러한 합의는 보통 청약(Offer)과 승낙(Acceptance)으로 성립한다. 합의가 성립되기 위해서는 전술한 바와 같이 객관적 합치가 있어야 하며, 이는 모든 계약의 성립에 공통적으로 요구되는 최소한도의 요건이다.
참고로 당사자가 계약체결하려하고 의도(intention)에 대한 쟁점이 있는 경우 영국법원에서도 객관적 접근법을 채택하게 된다.
여러 개의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것이 객관적 합치이다. 내용적으로 일치해야 한다는 것은 당사자의 주관적 의식과정까지 관찰할 것을 요구하는 것은 아니고, 외부에 나타나 있는 표시행위로부터 판단하여 인정되는 것을 말한다.
이러한 의사의 합치는 당해 계약내용을 이루는 모든 사항에 관해 있어야 하는 것은 아니지만 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정 지을 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.
계약이 성립하기 위해서는 당사자의 서로 대립하는 여러 의사표시의 객관적 합치가 필요하고, 객관적 합치를 이루기 위해서는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여 모두 일치하고 있어야 하고, 계약 내용의 ‘중요한 점’ 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그에 중대한 의의를 두고 계약 성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법·유효하게 성립한다.
예를 들어 건설공사를 계약할 때 발주자가 개략적인 도면과 시방서를 제공하면서 중급자재를 사용하여 평당 200만 원의 품질로 공사해 달라고 주문하고, 시공자도 그에 따라 공사하는 것으로 했다면 이들의 의사표시는 객관적으로 봤을 때 완전히 일치하는 내용이라고 볼 수 있다. 그러나 계약체결 전 발주자가 계약체결과 동시에 도심지 중앙에 위치한 대지에 공사를 완성하기를 원하고, 시공자는 외곽지에 위치한 대지에 공사하기를 원했다면 그 계약은 성립하지 못한다. 왜냐하면 계약의 중요한 점인 이행 시기, 장소, 방법 등에 관하여 합치되지 않았기 때문이다. 통상적으로 중요하지 않은 점에 관해서 합치가 없는 경우는 계약의 해석에 따라 이를 보충하게 된다.
그리고 계약은 법률행위 중에서 가장 중요한 것이므로 효력을 발생하기 위해서 일반적 요건으로 당사자가 권리능력 및 행위능력을 가지고 있어야 하며, 의사표시의 의사와 표시가 일치하고 하자가 없어야 하며, 그 내용이 확정·가능·적법해야 하고, 사회적 타당성이 있어야 한다.
국가계약법 제11조에서는 계약담당공무원이 계약을 체결하고자 할 때 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금, 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하도록 규정하고 있다. 따라서 국가계약법에 의한 경우 계약서 작성은 계약의 성립요건이 되는 것으로 해석하고 있다. 다만, 계약금액이 3,000만 원 이하인 계약을 체결하는 등 일부의 경우에는 국가계약법시행령 제49조에 따라 계약서를 작성하지 않아도 된다.
2) 청약
청약은 승낙과 결합하여 일정한 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적(certain)·확정적(final) 의사표시이다. 예를 들어 타인을 유인하여 자기에게 청약을 하게 하려는 행위, 이른바 청약의 유인이나 계약을 체결해도 좋다는 생각이 있다는 사실의 통지와 같은 것은 청약으로 인정할 수 없다. 통상적으로 건설공사에서 청약은 입찰(bid 또는 tender)이다. 그런데 국가계약법에 의해 시행되는 대부분의 공사는 입찰이 있기 전에 입찰공고를 하게 된다. 입찰에 붙인다는 표시는 원칙적으로 청약의 유인에 지나지 않는다.
참고로 대규모 아파트 등을 분양하는 자가 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 설치를 통하여 아파트의 입지조건이나 주변 자연환경, 교통환경, 시설 등에 관하여 약간 과장되게 광고를 했다고 하더라도 그러한 광고내용이 분양계약서에 포함되어 있지 않은 경우에는 그것이 상거래 관행이나 신의칙에 비추어 그 상당성을 인정할 수 있는 한도 내에서 ‘청약의 유인’에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 아니라고 보며, 따라서 이는 기만행위에 해당한 것으로 보고 있다.
(1) 청약의 효력 발생 시기
청약도 하나의 의사표시이므로 그의 효력발생 시기는 의사표시의 효력발생 시기에 관한 일반원칙에 의하여 결정되며 원칙적으로 도달에 의하여 효력을 발생한다. 참고로 공공건설사업에서 계약문서가 되는 기획재정부 회계예규인 공사계약일반조건 제5조 제3항에도 통지의 효력은 계약문서에 따로 정하는 경우를 제외하고는 계약당사자에게 도달한 날부터 발생하는 것으로 규정하고 있다. 이 경우 도달일이 공휴일인 경우에는 그 익일부터 효력이 발생하는 것으로 하고 있다.
(2) 청약의 구속력
청약은 그것이 효력을 발생한 때 청약자가 이를 마음대로 철회하지 못하는데 이를 청약의 구속력이라 한다. 청약은 법률행위가 아니므로 그 자체만으로는 아무런 효력을 발생시키지 못한다. 그러나 청약자(offeror)가 청약을 한 경우 피청약자(offeree)는 이를 승낙함으로써 계약을 체결할 수 있는 기회를 가지게 되고, 청약을 믿고 그에 대한 승낙을 할 것인지 여부를 고려하는 등 계약체결을 위한 준비를 하게 된다. 따라서 민법에서는 청약에 대해 구속력을 두고 있는 것이다. 이 법률상의 지위는 하나의 권리로 볼 수도 있고, 피청약자의 권리는 이른바 형성권으로서의 성질을 갖게 된다.
그런데 승낙기간을 정하여 청약을 한 경우에 청약자는 그 기간 내에 철회하지 못하고, 그 기간이 경과한 후에 청약은 그 효력을 잃게 되므로 철회의 문제도 생기지 않는다. 일반적인 거래에서 승낙기간을 청약자가 자유로이 정하는 경우가 많았지만 공공건설공사계약에서는 국가계약법령에 따라 그 기간이 미리 정해진 경우도 있다. 미국의 경우 청약을 철회하는 경우 후술하는 약속에 대한 금반언(Promissory Estoppel)의 문제로 다루어진다. 우리나라에서는 재정경제부 회계예규인 공사입찰유의서 제7조에 의한 경우 청약자인 입찰자를 피청약자인 발주자가 낙찰자로 결정했는데도 낙찰자가 기한 내에 계약을 체결하지 않을 경우 입찰보증금은 국고에 귀속된다.
3) 승낙
승낙은 수약자가 청약에 응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대하여 행하는 의사표시이다. 그리고 승낙은 청약의 내용과 일치해야 하며, 청약에 조건을 붙이거나 청약의 내용을 변경하는 승낙은 청약을 거절하고 새로운 청약을 하는 것으로 보게 된다. 그리고 승낙은 청약이 효력을 가지는 기간 내에 해야 하며, 그 기간이 경과한 후에는 승낙이 도달해도 계약은 성립되지 않는 것이 원칙이다. 승낙의 방식이나 방법은 자유이지만 특정한 방법이 지정된 경우에는 그에 따라야 한다.
또한 승낙은 청약자의 청약에 대해 명시적이든 묵시적이든 상관없이 명백하게 표시되어야 한다. 당사자 사이에서 사전에 양해가 있거나 동종의 거래도 계속되고 있는 경우와 같이 특별한 경우의 침묵도 승낙이 될 수 있다. 그러나 원칙적으로 침묵은 청약에 대해 승낙한다는 적극적인 행위가 아니기 때문에 승낙이 되지 못함을 유의해야 한다.
청약자가 미리 정한 기간 내에 이의하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시한 경우 그 효력이 문제될 수 있다. 이에 대해 청약이 상시거래관계에 있는 자 사이에 그 영업부류에 속한 계약에 관하여 이루어진 것이어서 상법 제53조가 적용될 수 있는 경우가 아니라면 청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것은 아니므로 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 아니하고 그 기간은 경우에 따라 단지 승낙기간을 정하는 의미를 가질 수 있다고 보고 있다.
4) 대가(consideration)
원래 대가(Consideration)는 우리나라에서 약인(約因)이나 대가(代價)로 번역하는 경우가 많은데, 이는 원래 영미계약법에서 가장 중요한 개념이면서도 쉽게 이해되지 않는 개념이다. 영국 법에서 일반적으로 약속은 날인증서(Deed)나 “Consideration”으로 보충되지 않으면 계약으로 구속되지 않는 것으로 규정하고 있다. 미국 캘리포니아주 민법전 제1550조에 의하면 계약의 존속을 위해서는 필수적으로 충분한 원인(Cause)이나 Consideration이 있어야 하는 것으로 규정하고 있다.
Consideration법리에도 예외사항이 있는데 리스테이트먼트에 정리되어 있으며, 대표적인 것이 약속에 의한 금반언(promissory Estoppel), 사전(past)의 Consideration, 도덕적 의무(Moral Obligation), 날인증서(Deed)로 작성된 약속 등이 있다. 이외에도 계약을 변경하는 합의하는 경우 계약위반으로 발생한 손해배상청구권을 피해당사자가 서명하여 교부한 서면으로 포기하는 경우, 확정적 청약(firm offer)의 경우에는 Consideration없이도 구속력을 가진다.
약속에 대한 금반언의 법리를 적용하기 위해서는 수약자(promisee)가 현실적으로 그 약속을 신뢰하고, 약속자(promisor)는 수약자의 신뢰를 원하지 않았더라도 그러한 신뢰가 발생하는 것을 알 수 있어야 하며, 구제는 정의의 실현에 필요한 한도 내로 제한될 수 있다는 점이 고려되어야 한다.
사전(past)의 Consideration을 이해하기 위해 사전의 미국 리스테이트먼트 제71조의 내용을 보면 “약속자가 그의 약속의 대가로 요구해야 할 뿐 아니라 수약자가 약속에 대한 대가로 제공 하여야 한다.”로 규정되어 있다. 약속자가 약속을 하고 수약자가 약속을 하거나 어떤 실행을 한 경우에 우리는 교환이 있었음을 추정할 수 있으나 수약자의 그러한 행위가 대가로서 거래된 것이 아니라면 약속자의 약속은 Consideration을 결여한 것이 된다.
그러나 영미법의 판례서적이나 이론서 등에서도 통일성 있게 정리되어 있지 않기 때문에 구체적이고 명확한 정의를 내리기가 쉽지 않다.
일반적으로 약속과 교환하여 대가로 제공하는 어떠한 것도 그 약속에 대한 Consideration이 될 수 있다. 예를 들어 대가로서 거래된 것의 일부가 그것만으로는 Consideration이 될 수 없다고 하더라도 그 전부가 Consideration이 되는 것을 방해하지는 않는다.
미국의 경우 계약상대방의 신뢰보호 등 거래관행의 필요에 따라 Consideration이 결여된 경우에도 약속에 구속력을 부여해야 할 필요성이 대두되었고, 이러한 경우를 합리적으로 해결할 수 있는 새로운 이론이 등장하여 발전되었다.
그 한 예로 약속에 대한 금반언(禁反言；Promissory Estoppel) 또는 신뢰로 인한 손해(Detrimental Reliance)라고 불리는 법리가 발전되었으며, 이는 Consideration의 법리보다 계약 강제의 근거로서 더 넓은 적용범위를 확보하게 되었다. 따라서 이제는 미국에서 Consideration이 없다고 해서 약속의 구속력을 부정할 수 없게 되었다. 그러나 아직도 계약책임을 인정하기 위해서는 Consideration이 있어야 한다는 것이 원칙이며, Consideration이 없더라도 약속에 구속력을 부정해야 할 경우가 몇 가지 있다는 것으로 인정하는 것이 판례와 학설의 지배적 경향이다.
【그림 4-1】 계약의 삼각관계
이상에서 언급한 청약, 승낙, 대가와 관련하여 계약의 구성요소를 간략히 그림으로 살펴보면 다음 【그림 4-1】과 같다.
5) 계약체결상의 과실
계약체결상의 과실이란 계약의 성립과정에 있어서 당사자 일방이 그에게 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 준 때에 부담해야 할 배상책임이다. 여기에는 계약성립 과정뿐만 아니라 계약체결을 위한 준비단계에 있어서 과실의 경우도 포함된다. 현행 민법은 원시적 불능(Antecedent Impossibility)의 경우에 계약체결상의 과실을 인정하는 규정을 두고 있다. 계약이 유효하게 성립한 경우에는 계약체결상의 과실이 있을 경우 통상적으로 불완전이행의 문제가 되고 계약체결상의 과실을 계약책임이라고 하는 데는 어려움이 없다. 그러나 계약이 성립되지 않았을 경우에는 계약책임이라고 하기 곤란하다. 왜냐하면 계약이 존재하지 않기 때문이다. 따라서 이러한 경우 준계약책임이라는 용어의 도입을 제안하는 학자도 있다. 계약체결상의 과실 책임은 대륙법권에서 주로 다루어지는 사항이고, 영미법권의 경우 전술한 바와 같이 약속에 대한 금반언(Promissory Estoppel) 또는 신뢰로 인한 손해(Detrimental reliance)로 다루어지게 된다.
계약체결상의 과실을 건설계약에 도입해 보면 입찰자나 발주자에게 계약체결 전에 각종의 통지를 게을리 하는 경우가 발생할 수 있다. 이러한 경우에 그 통지나 고지가 잘못되어 발주자 및 시공자에게 손해가 발생하게 되었다면 계약체결상의 과실이 된다. 계약체결상의 과실책임을 묻기 위해서는 다음의 요건을 갖추어야 한다.
첫째, 계약이 유효하게 성립해야 하고,
둘째, 계약성립 전에 일방 당사자가 신의칙상의 통지의무를 위반함으로써 상대방이 계약성립 후 손해원인이 되어야 하며,
셋째, 그 원인을 주는데 과실이 있어야 하고,
넷째, 상대방은 선의·무과실이어야 한다.
참고로 일본의 경우 계약내용에 따라 공사를 하면 시공자가 공사 전문가로서 지급해야 할 주의를 기울여도 제3자에 대해 손해를 주는 경우를 피할 수 없는 경우, 주문 자체의 과실이 문제로 인식되고 있다. 예를 들면 토지에 소정의 건물을 건축하려고 하면 지반이 연약하기 때문에 인접지의 지반에 영향을 주고, 그 지상건물을 손상시키는 경우가 있다. 발주자가 권한을 가진 부지에서 공사하는 경우 그에 따라 인접지의 지반과 그 지상건물을 손상할 것을 예견할 수 있음에도 불구하고, 억지로 공사를 했기 때문에 발생시킨 손해에 대해서는 이것을 배상해야 할 책임이 있는 것으로 판결하고 있다. 그리고 흙막이공사 등은 일반적으로 계약내용으로는 되어 있지 않고, 시공자가 그 판단으로 할 수 있다. 그러나 큰 공사에서는 시방서에 이들에 대해 지시한 경우가 있고, 그 경우에는 흙막이공사도 계약내용이 있어 시공자는 그에 따라야 한다. 이 경우 그 내용에 과실이 있으면 주문상의 과실을 추궁당하게 된다.
우리나라의 경우에도 1998년 발주자의 계약체결상 과실책임을 물어 건설클레임을 제기한 경우가 있으나 법원의 판결을 받지는 못했다.
